電商法需要體現(xiàn)這么幾層意思：規(guī)范對(duì)象是不當(dāng)利用軟硬件、技術(shù)優(yōu)勢(shì)，欺騙、誤導(dǎo)公眾或者網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，或搶奪、消耗資源的行為，救濟(jì)途徑應(yīng)考慮行政執(zhí)法和公益訴訟，技術(shù)算法之類(lèi)的斗法不可能禁絕，而重在引導(dǎo)，技術(shù)、管理與法律措施多管齊下

　　電商法下月即將二審。對(duì)濫用證券高頻交易技術(shù)的行為，電商法該如何規(guī)制？

　　金融行業(yè)的程序化高頻交易是否逾越法律邊界，這個(gè)前沿問(wèn)題困擾著全世界。2015年底中國(guó)證監(jiān)會(huì)開(kāi)始嚴(yán)查甚至關(guān)閉賬戶，美國(guó)監(jiān)管層也整頓高頻交易，期貨交易員邁克爾·考西亞就是由于在交易中通過(guò)虛假報(bào)撤單干擾市場(chǎng)價(jià)格，被以“幌騙”（spoofing）罪名判刑。十天前，上海第一中級(jí)法院宣判張家港保稅區(qū)伊世頓國(guó)際貿(mào)易有限公司等操縱期貨市場(chǎng)一案，對(duì)伊世頓公司以操縱期貨市場(chǎng)罪判處罰金3億元，沒(méi)收違法所得3.893億元，這是國(guó)內(nèi)第一次因涉及高頻交易違法行為受到司法審判。

　　高頻交易，是通過(guò)在地理上租用離開(kāi)交易所服務(wù)器更近的服務(wù)器（普通人覺(jué)察不到，但當(dāng)時(shí)間區(qū)分為微秒毫秒為單位時(shí)，地理上的遠(yuǎn)近對(duì)交易撮合是否能夠成功會(huì)產(chǎn)生影響），通過(guò)更短路徑，性能更優(yōu)越的硬件、軟件（如更快運(yùn)算能力更強(qiáng)的最新芯片），以及算法優(yōu)化等技術(shù)性?xún)?yōu)勢(shì)，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的集合競(jìng)價(jià)中獲得優(yōu)勢(shì)以達(dá)成交易。所以，如果僅僅搶跑道達(dá)成交易，可能還不一定能定性為違法犯罪，往往被查處的都是因人性過(guò)于貪婪，有了這樣的技術(shù)性?xún)?yōu)勢(shì)，行為人卻還要通過(guò)快速下單、撤單，制造某種市場(chǎng)假象，然后再迅速下單成交。如此，往往可以變魔術(shù)一般迅速獲得暴利。

　　筆者粗略收集了一下目前對(duì)“幌騙”的法律條款，主要有四種：一是報(bào)、撤訂單以增加報(bào)價(jià)系統(tǒng)的負(fù)荷；二是報(bào)、撤訂單以影響他人訂單的成交；三是報(bào)、撤多個(gè)訂單以造成市場(chǎng)深度的假象；四是報(bào)、撤訂單以產(chǎn)生人為的價(jià)格波動(dòng)。筆者認(rèn)為這些還是停留在金融行業(yè)條線法規(guī)層面，并沒(méi)有提煉到一般電商的法律關(guān)系。如果從更廣闊的電子商務(wù)法視野來(lái)看，其他領(lǐng)域也有類(lèi)似情況，所以應(yīng)該一起研究并提煉法律關(guān)系。

　　比如，車(chē)牌拍賣(mài)系統(tǒng)電子競(jìng)拍時(shí)被人以軟件搶奪了車(chē)牌資源，以致普通競(jìng)拍者無(wú)法中標(biāo)。民航電商就有過(guò)類(lèi)似案例，某些在線旅行服務(wù)企業(yè)（OTA）的“穿山甲”產(chǎn)品通過(guò)技術(shù)優(yōu)勢(shì)在用戶之前先拿到航空公司售票系統(tǒng)釋放的特價(jià)、促銷(xiāo)客票資源分配給其客戶，普通用戶無(wú)法按商家規(guī)則獲得這類(lèi)資源，航空公司也無(wú)法達(dá)到促銷(xiāo)各類(lèi)特色服務(wù)和提振人氣目的。作為目前互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容自動(dòng)分發(fā)收入變現(xiàn)來(lái)源的智能廣告領(lǐng)域也存在類(lèi)似行為。例如，百度旗下一個(gè)內(nèi)容原創(chuàng)分發(fā)產(chǎn)品“百家號(hào)”最近大量被人以程序化處理?yè)尠l(fā)新聞內(nèi)容爭(zhēng)奪流量，靠流量變現(xiàn)套取廣告分成。此外，更常見(jiàn)的是通過(guò)軟件搶紅包的所謂“薅羊毛”的羊毛黨，雖然技術(shù)細(xì)節(jié)上不及高頻交易的那些機(jī)構(gòu)和高手，也許還沒(méi)本事在“算法”上動(dòng)腦筋，但這些行為也是運(yùn)用技術(shù)性?xún)?yōu)勢(shì)誤導(dǎo)用戶，或者搶占資源，造成普通用戶按照正常規(guī)則無(wú)法完成交易。這樣的行為顯然違背公平公正，具有社會(huì)危害性。這些行為雖然表現(xiàn)各有不同，從電商法角度去判斷卻是相通的，因而，需從電子商務(wù)法角度去分析研究如何規(guī)范。

　　筆者2010年曾從電商法角度寫(xiě)過(guò)美股因打錯(cuò)一個(gè)字母而大跌千點(diǎn)的分析文章。2013年滬深股市發(fā)生過(guò)光大烏龍指事件，后來(lái)建立了相應(yīng)機(jī)制，從技術(shù)角度進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)防范，但這僅僅是證券領(lǐng)域。在更廣闊的電子商務(wù)應(yīng)用領(lǐng)域，要防范類(lèi)似風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)抓住這次電子商務(wù)立法的好時(shí)機(jī)，抓緊研究，爭(zhēng)取能設(shè)置一個(gè)能適用于技術(shù)變化的概括性條文。

　　立法需要從萬(wàn)千事實(shí)細(xì)節(jié)中提煉法律關(guān)系，并且區(qū)分哪些是已有規(guī)定的，哪些是需要立法規(guī)定的。那么，處罰幌騙行為最接近的現(xiàn)有法律工具是什么？又需要新規(guī)定什么呢？

　　按現(xiàn)行法律，告知虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下做出決斷，屬于欺詐。按民法總則，欺詐行為可以請(qǐng)求撤銷(xiāo)，但我認(rèn)為在電子商務(wù)中，很多行為是格式化的電子商事合同交易，一般不能撤銷(xiāo)，但可請(qǐng)求賠償。從證券法、招投標(biāo)法等法律角度來(lái)說(shuō)，還可從維護(hù)市場(chǎng)公平，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益角度設(shè)定行政處罰。而從民事角度來(lái)說(shuō)，這種利用技術(shù)、算法優(yōu)勢(shì)達(dá)成交易或者搶占資源的行為，受害人往往無(wú)從得知，更遑論舉證和訴訟維權(quán)了。所以，如何立法的確是智慧考驗(yàn)。

　　筆者的建議是，基于濫用證券高頻交易技術(shù)破壞了電子交易的公平性，從維護(hù)電子交易公平的角度著手制度建設(shè)，電商法需要體現(xiàn)這么幾層意思：一是規(guī)范的對(duì)象是不當(dāng)利用軟硬件、技術(shù)或者算法優(yōu)勢(shì)，欺騙、誤導(dǎo)公眾或者網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，或者搶奪、消耗資源的行為。二是要準(zhǔn)予集合競(jìng)價(jià)或招投標(biāo)的平臺(tái)一方發(fā)布規(guī)則（格式合同），參加交易或投標(biāo)者應(yīng)遵守這種規(guī)則，一方面利用市場(chǎng)機(jī)制應(yīng)對(duì)技術(shù)的快速變化，另一方面也須尊重市場(chǎng)自由和企業(yè)自主權(quán)。三是救濟(jì)途徑應(yīng)考慮行政執(zhí)法和公益訴訟，因?yàn)槠胀ㄓ脩暨B知道是否被假象蒙蔽都很難，遑論取證維權(quán)，只有執(zhí)法機(jī)關(guān)有能力去調(diào)查處理。四是技術(shù)、算法之類(lèi)的斗法不可能禁絕，所以重在引導(dǎo)，也就是說(shuō)技術(shù)、管理與法律措施要多管齊下，交易所或其他交易平臺(tái)應(yīng)采取技術(shù)措施限制下單時(shí)間，完善對(duì)交易所席位、其他電商平臺(tái)會(huì)員等渠道的管理。至于一些行業(yè)管理性?xún)?nèi)容，應(yīng)由證券法或其他各個(gè)行業(yè)所屬部門(mén)法規(guī)去規(guī)范，電商法只需解決由電子交易帶來(lái)的共性問(wèn)題。當(dāng)然，在其他行業(yè)其他法律沒(méi)有規(guī)定的時(shí)候，也可以援引電商法的相關(guān)條款。

　　還有一個(gè)問(wèn)題。在這類(lèi)案件中，受害人或利害關(guān)系人如何確定？若沒(méi)有明確的利害關(guān)系人，違法行為獲得的暴利交完罰款就還是他們的財(cái)產(chǎn)，也無(wú)法提起民事訴訟，無(wú)法主張損失和賠償。這就是筆者前面提到應(yīng)該考慮公益訴訟的原因。